Програмное обеспечение для компьютера

Договор между правообладателем и пользователем ПО

В пункте 38.2 постановления ВАС сформулирована правовая позиция, согласно которой договор, предусмотренный пунктом 3 статьи 1286 ГК РФ, заключаемый между правообладателем программного обеспечения и пользователем ПО, то есть, лицом, правомерно владеющим экземпляром программы, является лицензионным. При этом указано, что такой лицензионный договор предполагает предоставление пользователю программы для ПК или базы данных права на совершение действий, предусмотренных статьей 1280 ГК РФ, а также на совершение иных обусловленных договором действий, связанных с эксплуатацией программы или базы на компьютере, и действует до продажи или иного отчуждения экземпляра программы или базы данных. Но при этом на этот договор в отличие от иных лицензионных договоров не распространяются правила, установленные пунктами 2-6 статьи 1235 гражданского кодекса.

Какие выводы можно сделать из данной правовой позиции?

Во-первых, заключаемый правообладателем и пользователем договор является лицензионным, и на такие договоры по общему правилу распространяются правила, установленные пунктом 1 статьи 1235 ГК РФ, согласно которому правообладатель программного обеспечения (software) предоставляет своему контрагенту право использования программы в пределах тех прав и теми способами, которые предусмотрены лицензионным договором.

Во-вторых, пользователю ПО предоставляется не право использовать экземпляр программы, а право совершения действий, предусмотренных статьей 1280 ГК РФ (пункт 38.2) и иных действий, связанных с эксплуатацией программы, то есть, использования по функциональному назначению, которое, как указывается в юридической литературе, не является правом использования в смысле правомочий, указанных в статье 1270 ГК РФ, так как это право вытекает из вещного права на материальный носитель, а не из лицензионного договора. В таком случае будет отсутствовать основание для льготы по НДС, так как, исходя из разъяснения судов, не будет соблюдено условие о передаче права использования, понимаемого в смысле, определенном статьёй 1270 гражданского кодекса.

Есть ли отличие между пользованием и использованием?

Такая позиция ранее высказывалась одним из разработчиков части четвертой ГК РФ В.О. Калятиным, по мнению которого понятия пользования и использования хотя и имеют смысловое сходство, но с точки зрения части четвертой гражданского кодекса являются различными: пользование - это обычное потребление, а использованием ГК РФ называет всю совокупность правомочий, составляющих исключительное право. Калятин считает, что право пользования, например, возникает на экземпляры произведения, опубликованного автором (статья 1272 гражданского кодекса), и предоставляется договорами и формами, предусмотренными в других частях ГК РФ, но не простым договором с дистрибьютором или реселлером на поставку ПО. В свою очередь, право использования программного продукта может быть предоставлено только лицензионным договором.