Налог на добавленную стоимость, обложение

Налогообложение операций с программами, уплата НДС

Некоторые правоведы делают вывод о том, что раз конечный пользователь платит реселлеру за экземпляр, а не за право использования программы, то есть, поскольку возмездное приобретение экземпляра программы осуществляется не по лицензионному договору, то условие для освобождения от НДС не соблюдается. Полагаю, что аргумент некорректен: во-первых, лицензионный договор может быть и безвозмездным, во-вторых, условие о возмездности не отнесено законодателем к условиям освобождения от налога на добавленную стоимость, в-третьих, когда конечный пользователь оплачивает экземпляр, то часть суммы является платой за экземпляр программы, а остальная сумма - оплатой получаемых прав ее использования.

Так как весь смысл приобретения пользователем экземпляра программы в том, чтобы в дальнейшем получить возможность ее использования, то освобождение от НДС не должно зависеть от того, у кого именно приобретен экземпляр ПО: у правообладателя или у реселлера. Иначе говоря, возможность применения льготы по налогу на добавленную стоимость не связана с тем, кто является стороной договора купли-продажи - правообладатель или реселлер, ввиду того что права использования передаются по лицензионному договору, который в обоих случаях заключается с одним и тем же субъектом - правообладателем и одним и тем же особым способом: путем совершения определенного конклюдентного действия - вскрытия упаковки экземпляра программы.

Как видим, в обоих случаях выполняется условие освобождения от НДС: с правообладателем заключается лицензионный договор, по которому конечный пользователь приобретает права использования программы. Например, в лицензионном соглашении с конечным пользователем (IPLA) компании IBM установлено, что IBM предоставляет неисключительную лицензию на использование программы в случае ее приобретения законным путем и устанавливает право: 1) использовать программу в определенных пределах (по количеству пользователей) исходя из ее функционального назначения и 2) создавать и устанавливать копии для поддержки такого использования.

Позиция Минфина по вопросу обложения НДС

Позиция Минфина России, отраженная в письмах от 29 декабря 2007 года N 03-07-11/648, от 21 февраля 2013 года N 03-07-08/36, от 2 октября 2008 года N 03-07-07/96, заключается в том, что операции по передаче прав при реализации программ в товарной упаковке: 1) не облагаются НДС, если на момент реализации лицензионный договор в письменной форме заключен; 2) облагаются НДС, если на момент реализации лицензионное соглашение в письменной форме не заключено. Итак, условием доступности льготы является одновременное выполнение требований: а) к виду договора (лицензионный), б) к форме соглашения (письменная), в) к моменту заключения лицензионного договора ("на момент реализации").

Требования в отношении вида и формы договора являются обоснованными. Но требование Минфина России о заключении лицензионного договора в определенный момент представляется ошибочным. Оно не основано на нормах части четвертой ГК РФ по той причине, что лицензионный договор с правообладателем должен быть заключен не на момент реализации экземпляров программ лицензиаром (реселлером), как утверждается в письмах, а до момента начала использования программы конечным пользователем (статья 1233 гражданского кодекса).