Права пользователя ПО согласно договору

Пользование использование програмного обеспечения

Если следовать логике о том, что пользование - это обычное потребление, а использованием гражданский кодекс называет всю совокупность правомочий, составляющих исключительное право, мы придем к выводу о том, что конечный пользователь программного обеспечения (software) не может быть наделен посредством лицензионного договора правом использования охраняемого результата интеллектуальной деятельности исходя из его функционального назначения, то есть, правом пользования. Кроме того, как указывает Калятин, часть четвертая ГК РФ устанавливает способы использования результатов интеллектуальной деятельности, а способы пользования не устанавливает. Заметим, что четвертая часть гражданского кодекса вообще не содержит термина "пользование". Такого слова не содержит даже толковый словарь Даля. Полагаем, что данная позиция очень спорная, ведь из нее следует, что к использованию программы не относится непосредственное использование программы исходя из ее прямого функционального назначения.

В чем разница между пользованием и использованием программ?

Часть четвертая ГК РФ не содержит дефиниции термина "использование", и, как справедливо отмечает Э.П. Гаврилов, следовало бы каким-либо образом указать, что такое использование охраняемого объекта. По мнению ученого, содержание термина должно определяться в соответствии с общими толковыми словарями русского языка (Гаврилов Э.П. Общие положения права интеллектуальной собственности: краткий комментарий к главе 69 ГК РФ // Хозяйство и право. 2007, N 9, стр. 28). Учитывая, что согласно словарям слово "использование" означает: 1) употребление в какое-нибудь дело, применение чего-нибудь с целью извлечения пользы, 2) употребление с пользой (Толковый словарь русского языка / Под ред. Д.Н. Ушакова. Москва, 2007, стр. 306), то под использованием следует понимать употребление объекта интеллектуальной собственности в хозяйственной деятельности с целью извлечения его полезных свойств. Исходя из такого содержания понятия "использование", нет никаких оснований не считать непосредственное использование программы в хозяйственной деятельности одним из способов использования.

Поэтому причиной недоступности льготы по НДС при приобретении экземпляра программы для ЭВМ и ее использовании на основании так называемой "законной лицензии" является отсутствие лицензионного договора, а не ущербное содержание права использования. Соответственно необходимым условием применения льготы по НДС является предоставление конечным пользователям права использования программ по лицензионному соглашению либо между дистрибьютором и конечным пользователем, либо между правообладателем и конечным пользователем. Подчеркнем, что стороной лицензионного договора с конечным пользователем может быть дистрибьютор либо правообладатель, но не реселлер, так как необходимые для этого правомочия могут быть получены только по лицензионному договору, а реселлер всегда является стороной другого договора - договора поставки.

Что не позволяет делать лицензионный договор?

Какие правила не распространяются на лицензионный договор в смысле статьи 1286 ГК РФ? Исходя из пунктов 2-6 статьи 1235 гражданского кодекса к лицензионному договору в смысле пункта 3 статьи 1286 ГКРФ не применяются требования:
- о заключении, под страхом недействительности, в письменной форме;
- об указании территории, на которой допускается использование программы;
- об указании срока действия договора;
- об указании размера вознаграждения или безвозмездности договора, в отсутствие которых договор считается незаключенным;
- об определении предмета договора, то есть, наименования программы и способов ее использования.

Но если, как указано в постановлении высшего арбитражного суда, между правообладателем и конечным пользователем ПО заключается лицензионный договор, то какие еssentialia negotii (существенные условия) он должен содержать и как этот договор должен быть квалифицирован? На эти вопросы ни в постановлении ВАС, ни в юридической литературе ответов нет. По нашему мнению, правовая позиция судов, высказанная в постановлении, ошибочна; лицензионный контракт в смысле статьи 1286 гражданского кодекса является полноценным лицензионным договором и должен содержать все существенные условия, установленные законом (пункты 1-6 статьи 1235 ГК РФ), чтобы считаться заключенным.